Wijziging Sectorindeling met terugwerkende kracht: Waarom doorzettingsvermogen kan lonen

Wijzigingen in de Sectorindeling kunnen niet meer met terugwerkende kracht worden aangevraagd. Stel eens voor dat u dat als werkgever uw leverancier verteld dat u per vandaag alleen nog facturen betaalt die over de periode van vandaag of later gaan. En als u daarentegen nog vorderingen heeft op die leverancier, dan vordert u die nog wel tot en met de periode vanaf 1 januari 2016 tot vandaag terug. Deze situatie klinkt heel raar, maar is in feite wel wat de overheid doet.

Tot zover bekend zijn er slechts twee werkgevers die dit hebben aangevochten. Kent u dit schokkende bericht uit 2018 nog?

Bron: https://www.nahvaccountants.nl/sectoraansluiting-werkgevers-wat-er-per-direct-verandert/ datum: 29-06-2018

Waar gaat het concreet om?

De twee werkgevers hebben in augustus 2018 (dus twee maanden na het ingaan van de wijzigingen) een verzoek gedaan om met terugwerkende kracht tot 1 januari 2013 in de (toen) wettelijk juiste sector ingedeeld te worden. Respectievelijk zouden dat sector 10 en sector 11 geweest zijn en zou dat een restitutie van respectievelijk €332.287 en €120.471 hebben opgeleverd, althans tót 28 juni 2018. De Belastingdienst voert de regeling namelijk conform wetswijzigingen uit en weigert restitutie.

De werkgevers en hun juristen zijn in bezwaar, beroep én hoger beroep gegaan. Ze hebben hun zaak bij het Hof helaas verloren, maar zijn nu in cassatie gegaan bij de Hoge Raad. Wat er dan gebeurt is dat de Advocaat Generaal (AG) een zogenaamde conclusie schrijft voor de Hoge Raad. Dit is een (niet bindend) advies waarin de AG het hele juridische kader uitschrijft, waarbij hij alle relevante wet- en regelgeving, nationaal én Europees, in zijn beschouwing meeneemt en dus uiteindelijk tot een conclusie komt die hij de Hoge Raad adviseert. En nu komt het heel misschien goede nieuws voor u: de Advocaat Generaal vindt dat de werkgevers gelijk hebben!

Waarom wilde minister Koolmees directe werking van de maatregelen terwijl de Wet pas in 2020 inging?

De Minister gaf als reden dat, als hij tot januari 2020 niets veranderde, er door werkgevers geshopt zou kunnen worden en dat de Belastingdienst overwerkt zou raken. Hij vond dat voldoende reden om dit besluit te legitimeren.

Waarom vindt de Advocaat Generaal dat de werkgevers gelijk hebben?

Als leek ben je snel geneigd om aan te nemen dat wat de Belastingdienst hier doet niet juist is. De sterke partij krijgt wél wat verschuldigd is, maar de arme partij krijgt niet wat ze nog tegoed had. Voor de Hoge Raad is deze simpele uitweg echter niet voldoende en dien je dit juridisch te onderbouwen. De werkgevers hebben zelf al sterke argumenten aangedragen, maar met de conclusie van de Hoge Raad daar overheen wordt het nog sterker.
In het kort verschillende gronden van de AG:

TIP!

Ga in uw administratie na of u ook in een te hoge sector was ingedeeld over de jaren 2016 t/m heden. Denk hierbij aan de volgende situaties:

• U begon ooit als klein chemisch bedrijf, maar inmiddels bent u een groothandel;
• U begon ooit met twee vrachtwagens een transportbedrijf, maar inmiddels bent u een logistiek bedrijf;
• U neemt een ander bedrijf over waardoor de loonsomverhouding tussen uw bedrijf en het overgenomen bedrijf doorslaat naar het nieuwe bedrijf dat een lagere risico sectorpremie had.

Conclusie

Wat de Advocaat Generaal aanvoert lijkt goed te volgen én juist. In bijna iedere situatie zien we dat de Hoge Raad het advies van de AG volgt, maar helaas heeft de Hoge Raad in eerdere zaken, waar het Rijk dreigde veel geld te verliezen, iets gevonden om het Rijk toch gelijk te geven. Hiermee wordt het advies van de AG dus naast zich neergelegd. Het is daarmee niet tot nauwelijks niet te voorspellen wat er tussen nu en juli door de Hoge Raad besloten gaat worden.

Als een van bovenstaande situaties zich voordeed en het gaat om een bedrag dat voor u de moeite waard is, verzamel daarvoor dan ondersteunend bewijs en vraag aan uw inspecteur alsnog indeling naar de wettelijk juiste sector op of na 1 januari 2016. Wint de werkgever, dan heeft u direct een goede zaak! De Belastingdienst kan nog weigeren, maar juridisch heeft u voldoende argumenten om daartegen in verweer te gaan.

Verliezende werkgevers

Verliest de werkgever, dan kan het toch nog zinnig zijn de correctie op of na 1 januari 2016 aan te vragen. De verliezende werkgever zou namelijk bij het Europese Hof een zaak kunnen aanspannen en op die wijze misschien zijn gelijk halen. Wanneer u in 2021 een verzoek over 2016 tot heden indient, sluit u de verjaring van 2016 uit(u stelt het jaar 2016 veilig) die anders per 1 januari 2022 plaats zou vinden. Mogelijk zult u eerst ook nog in bezwaar (en hoger beroep én cassatie) moeten gaan om uw recht niet te verspelen, want een zaak bij het Europese Hof laat vaak jaren op zich wachten. Maar, wat in het vat zit verzuurt niet!

De verliezend werkgever heeft zes maanden de tijd om naar het Europese Hof te stappen.
Zes maanden na de uitspraak van de Hoge Raad is uw bezwaar waarschijnlijk afgehandeld en moet de Belastingdienst u, als u daar naar vraagt, aangeven of de rechtsgang naar het Europese Hof is gemaakt. Als dat niet het geval is, stop dan met uw procedure om verdere kosten te voorkomen. Is dat wel gebeurd, dan moet u doorgaan met (hoger) beroep en eventueel cassatie. Óf de Belastingdienst moet akkoord gaan met een voorstel van u om de zaak aan te houden tot de uitspraak van het Europese Hof.

Met dank aan: Lex van den Heuvel